4. Процедура регистрации

Фонд может быть учрежден двумя основными путями: inter vivos (“при жизни” - лат.) через так называемую Декларацию об учреждении (der Gründungsauftrag - нем., Declaration of establishment - англ.) или mortis causa (“дарение на случай смерти” - лат.) через составление завещания или наследственного договора. Декларация об учреждении (§ 14) представляет собой заявление (декларацию) намерений учредителя об учреждении фонда. Inter vivos фонд может иметь одного или нескольких учредителей. Это могут быть физические или юридические лица-резиденты любых стран. Декларация об учреждении должны быть сделана в письменном виде с обязательной аутентификацией подписи учредителя.

Фонд также может быть учрежден профессиональным трасти в Лихтенштейне как агентом учредителя. В этом случае личность учредителя не раскрывается государственным органам. Однако, учредитель остается принципалом и его агент не получает прав учредителя (см. раздел 5.1), что например, выгодно отличает лихтенштейнские фонды от австрийских.

Минимальный уставный капитал фонда - 30 тысяч швейцарских франков, евро или долларов США. После приобретения статуса юридического лица учредитель может делать дальнейшие взносы в капитал фонда. Термин “активы фонда” включает в себя все активы этого фонда, включая будущие поступления и взносы. Право Лихтенштейна не признает принудительное сохранение (удержание) активов и не запрещает делать последующие взносы. Однако, Совету фонда запрещено делать какие-либо выплаты бенефициарам фонда, если после таких выплат не будет хватать денег на расчеты с кредиторами фонда.

Документы фонда

Декларация об учреждении включается в реестр документов фонда. Устав фонда (das Statut), в английском языке может именоваться как Foundation Articles, Foundation Charter, Foundation Deed, является главным документов фонда и включает в себя ключевые положения о его функционировании и должен быть подписан либо учредителем, либо его агентом с обязательной аутентификацией подписи. § 16, пункт 1 перечисляет основные положения Устава фонда, такие как название фонда, цель создания, порядок назначения и работы Совета фонда, имя учредителя или его агента, если сам учредитель пожелает остаться анонимным. Следовательно, если фонд учреждается агентом, то учредитель не должен подписывать никакие учредительные документы фонда и его имя не указывается в Уставе.

§16, пункт 2 содержит опциональные положения фонда, которые могут быть включены в Устав. Например, это могут быть положения о сохранении за учредителем прав или, наоборот, наделения Совета фонда правом по внесению изменений в Устав фонда и в Дополнения к Уставу (die Beistatuten - нем., By-Laws - англ.). Если Дополнения к Уставу создаются в момент учреждения фонда или могут быть созданы позднее, то Устав должен содержать соответствующее упоминание в тексте.

В соответствии с § 17 в дополнение к Уставу может быть создано Дополнение к Уставу (die Beistatuten), в английской юридической литературе может использоваться название Supplementary Foundation Deed. Дополнение к Уставу может исходить или от учредителя, или от его агента и может содержать те положения, которые не являются обязательными для отражения в Уставе, например, положения о круге бенефициаров. Дополнения к Уставу могут иметь силу, только если в Уставе фонда прописана соответствующая возможность. Положения Дополнения к Уставу не могут противоречить положениям самого Устава, но могут дублировать некоторые из его статей. Помимо Устава и Дополнения к Уставу законодательство Лихтенштейна (§ 18) позволяет также принять Специальные инструкции (Regulations - англ.). Такие Специальные инструкции могут быть составлены учредителем, его агентом или Советом фонда и могут содержать некоторые внутренние распоряжения, касающиеся, например, планирование по управлению активами фонда. И стоит отметить, что Специальные инструкции могут быть даны только если Устав предусматривает такую возможность. В противоположность этому у фонда могут быть так называемые письма о намерениях (Letter of wishes - англ.), которые по факту являются выражением намерения учредителя фонда и адресуются Совету фонда, но не являются учредительными документами фонда и де-юре не имеют обязывающего эффекта. Однако, такие письма могут быть приняты во внимание при интерпретации намерений учредителя.

Запись в Государственный реестр (Уведомление о создании)

После подписания Декларации об учреждении общественные фонды обязаны быть записаны в Государственный реестр. Только после этого они приобретают статус юридического лица. В соответствии с § 19, пункт 3 и в сочетании со статьей 90 Положения о Государственном реестре запись в реестре должна содержать название фонда, цель фонда, а также имена членов Совета фонда и имена аудиторов, если таковые были назначены (см. раздел 5.3).

Другие данные, такие как имя учредителя или его агента, или имена бенефициаров не указываются. Это выгодное отличие фондов Лихтенштейна от фондов Австрии, где имя учредителя фонда находится в публичном доступе. Получить доступ к выписке из Государственного реестра Лихтенштейна можно, отправив запрос в реестр (Land and Public Register Office, GBOERA; www.gboera.llv.li).

Частный семейный фонд не обязательно регистрировать в Государственном реестре. Такие фонды приобретают статус юридического лица в момент подписания Декларации об учреждении. Но тем не менее, в соответствии с § 20 так называемое уведомление о создании (Notification of formation - англ.) должно быть депонировано в Государственном реестре Лихтенштейна в течение 30 дней. Данное уведомление должно содержать название фонда, его цель, имена представителей и членов Совета фонда (см. раздел 5.5). Также необходимо указать, что при учреждении частного семейного фонда учредитель указал бенефициаров фонда. Такое уведомление должно быть заверено местным адвокатом, профессиональным трасти или лицом, обладающим полномочиями заверения таких документов в соответствии со статьей 180а Закона о лицах и компаниях. В случае внесения существенных изменений в фонд (под существенными изменениями подразумеваются обязательные данные, указанные в первичном уведомлении о создании) в Государственный реестр подается уведомление об изменениях (Notification of amendment - англ.). Государственный реестр вправе проверить полноту и правильность предоставленных данных в уведомлениях. После проверки уведомления Государственный реестр выпускает письменное подтверждение о депонировании уведомлений и выдает выписку с новыми данными по фонду.

Государственный реестр Лихтенштейна не может выдавать информацию каким-либо третьим лицам, за исключением подтверждения, что незарегистрированный в реестре фонд действительно существует. Также может выдаваться информация, которую уполномочены запрашивать некоторые государственные органы.

 

5. Структура фонда

5.1. Учредитель

Учредитель - главное действующее лицо в праве о фондах. Цель любого фонда - следовать и выполнять намерения учредителя. Учредителем может быть как физическое, так и юридическое лицо, зарегистрированное в любой стране.

Фонд может иметь одного или нескольких учредителей, за исключением случаев, если фонд учреждается путем выполнения указаний в завещании. Учредитель сохраняет за собой все права из § 3, включая право на осуществление надзорных мер в Княжеском суде. Кроме того, учредитель может обратиться в суд для отмены неправильно истолкованного Советом фонда своего указания или, наоборот, отменить резолюцию, которая была принята по ошибке или на основе неверного толкования намерений учредителя. Учредитель может быть членом Совета фонда, а также его председателем или другим надзорным органом. От также может входить в круг бенефициаром или быть его единственным бенефициаром.

Даже если фонда был учрежден агентом учредителя или профессиональным трасти по доверенности, то тем не менее реальный учредитель всегда сохранит за собой права учредителя в глазах закона. Как упоминалось выше, учредитель может остаться анонимным для остального мира. Единственный орган, который должен знать личность учредителя - это Совет фонда, так как только так можно гарантировать точное выполнение намерений учредителя.

Право отзыва фонда

До тех пор пока фонд не был создан, учредитель может в любой момент отозвать Декларацию об учреждении фонда в любой момент. Те же фонды, регистрация которых в Государственном реестре необязательна, могут свободно быть отозваны в любое время, пока документы об учреждении не депонированы в Государственном реестре. Все остальные фонды могут быть отозваны до тех пор, пока Устав фонда не подписан, а подпись не заверена. В случае создания фонда путем mortis causa достаточно внести изменения в наследственное распоряжение.

Как только фонд был создан, отозвать его, как правило, уже невозможно. Учредитель больше не обладает внесенными в фонд активами. Фонд становится отдельным юридическим лицом, целью которого становится следование намерениям учредителя, которые были обозначены в учредительных документах. Однако, в § 30 указывается, что учредитель может заявить в Уставе фонда, что он сохраняет за собой право отозвать фонд и изменить учредительные документы фонда. Если такая формулировка присутствует в Уставе, то учредитель может направить в Совет фонда простое письменное поручение.

Это право учредителя не может быть передоверено, завещено или передано на усмотрение Совета фонда. Если учредитель - юридическое лицо, такие оговорки также запрещены. В случае если учредителей несколько, то право на отзыв может быть реализовано только совместным решением этих учредителей, если только Устав фонда не предусматривает обратного. Если фонд учреждается на фидуциарной основе агентом, то агент не получает права на отзыв фонда на основании § 30. Однако, право на отзыв может быть реализовано агентом на основе поручения своего принципала.

Если учредитель реализует свое право на отзыв фонда, то Совет фонда должен принять резолюцию о роспуске фонда и ликвидировать его. Любые оставшиеся активы должны быть распределены между конечными выгодоприобретателями. Если не указан круг бенефициаров, то учредитель при ликвидации фонда будет считаться единственным бенефициаром, если только учредительные документы фонда не указывают иное.

Право на внесение изменений

§30 дает право учредителю на внесение изменений, если подобное право было предусмотрено Уставом, в этом случае учредитель может внести изменения в Декларацию об учреждении и другие учредительные и внутренние документы фонда без отзыва фонда в его первоначальной структуре. Поэтому учредитель может, например, назначить новый круг бенефициаров, включая самого себя. Совет фонда, как и всегда, должен будет только сделать выплату, если только выплата в указанном учредителем размере не сделает невозможным расчет фонда со своими кредиторами.

Последствия предоставления определенных прав учредителю

Существование прав, указанных в § 30 (право на отзыв фонда, право на внесение изменений в Декларацию об учреждении) может иметь разные последствия. Например, можно спорить о том, передал ли учредитель в фонд на безвозвратной (безотзывной) основе свои активы и, следовательно, Закон об исковой давности (Statute of Limitations) по принудительным требованиям прав наследования против фонда может применяться только после смерти учредителя. Более того, можно утверждать, что эти права учредителя являются принудительными к исполнению, а значит, могут быть реализованы его кредиторами. Если подобная точка зрения будет поддержана судом, то кредитор, который заявил о реализации прав учредителя, может сам заявить об отзыве фонда или назначить учредителя единственным бенефициаром, воспользовавшись правом на внесение изменений. На настоящее время в судах Лихтенштейна еще не было создано ни одного прецедента по этому вопросу.

В случае реализации права на отзыв фонда его бенефициары не получают права на раскрытие и предоставление информации по § 9, если учредитель на момент отзыва был единственным бенефициаром.

В соответствии с § 11 учредитель может назначить сам себя, аудитора или трасти в качестве контролирующего органа.

Такой контролирующий орган должен выполнять ежегодную проверку качества и надежности использования активов фонда. Если контролирующий орган был назначен, то бенефициарам разрешается запросить информацию только о цели и структуре фонда или о их собственных правах в отношении фонда.

И наконец, сохранение за учредителем его прав может оказать возможное влияние на его налоговую ситуацию в стране резидентства. Из-за экономического подхода в налоговом законодательстве “контролируемые фонды” часто признаются фискально прозрачными, а активы фонда продолжают относиться непосредственно к учредителю. С другой стороны, при передаче активов не возникает налога на дарение или наследственного налога.

Договор мандата

Учредитель при желании может заключить Договор мандата с членами Совета фонда. Учредитель наделен правом давать инструкции, например, в отношении осуществления полномочий Совета фонда в случае если это дискреционный фонд. Обязательства членов Совета фонда, возникающие из Договора мандата являются по сути in personam (“в отношении конкретного лица” - лат.): их обязанности в качестве членов исполнительного органа всегда превалируют. Однако в этих рамках члена Совета фонда полностью свободны в заключении Договора мандата.

5.2. Состав и функции Совета фонда

В фонде должен быть назначен исполнительный орган для выполнения целей учредителя. Единственным исполнительным органом, который должен быть назначен в фонде по закону (§§ 24 и далее), является Совет фонда. Он выполняет операционную деятельность фонда (администрирование, внутренний финансовый учет и т.д.). Главная задача Совета фонда - следование намерениям учредителя. Совет фонда должен состоять минимум из 2 членов: физических или юридических лиц, резидентов любых стран. В соответствии со статьей 180а Закона о лицах и компаниях один из членов совета фонда должен быть или трасти-резидент Лихтенштейна либо лицо с аналогичным статусом. И учредитель, и бенефициары могут быть членами Совета фонда.

Устав фонда содержать положения о назначении, увольнении, сроках службы, принятии резолюций и полномочия представителей Совета фонда при подписании документов. При регистрации фонда в Государственном реестре указываются следующие сведения о членах Совета фонда: имя, дата рождения, гражданство, место проживания, полномочия - для физических лиц, и название, место регистрации и полный адрес - для юридических лиц. Если фонд не подлежит регистрации в Государственном реестре, то вышеназванные сведения указываются в уведомлении о создании. Работа членов Совета фонда может быть как оплачиваемой, так и неоплачиваемой. При создании нового фонда его Совет назначается или учредителем, или агентом учредителя. Если не сказано обратное, то срок службы избранного состава Совета фонда составляет 3 года с возможностью неограниченного количества продлений. Часто члена Совета фонда имеют право выбирать дополнительных членов самостоятельно. В дополнение в Уставе фонда часто указывается, что член Совета фонда может назначить своего преемника в случае смерти, недееспособности или отставки.

Право на внесение изменений Советом фонда

В соответствии с §§ 31 и далее Совет фонда имеет право вносить изменения в Устав и Дополнение к уставу. Изменение цели создания фонда Советом фонда или иным исполнительным органом позволяется, если только установленная цель стала недостижимой, невыполнимой, иррациональной или если обстоятельства изменились настолько, что цель приобрела совершенно иное значение или эффект так, что фонд удаляется от намерений учредителя. Намерение учредителя - ключевой элемент функционирования фонда. К тому же право на внесение изменений должно быть прямо отмечено в Уставе фонда. Если же право на внесение изменений не было включено в Устав, то цель фонда может быть изменена только судебным указом.

В соответствии с § 32 Совет фонда или другой исполнительный орган может иметь полномочия на внесения некоторых изменений в Устав фонд (за исключением цели создания фонда) или в Дополнение к уставу. Например, можно изменить структуру фонда, права бенефициаров. Но Совет фонда должен иметь существенные причины на это. Подобные полномочия Совета фонда должны быть включены в Устав (§ 32). Если таких формулировок в Уставе нет, то любое подобное изменение может быть сделано только через судебный указ.

Ответственность Совета фонда

Совет фонда отвечает за выполнение и достижение цели фонда в строгом соответствии с положениями учредительных документов. Члены Совета фонда лично несут ответственность в соответствии со статьей 218 и сл. Закона о лицах и компаниях в случае причинения ущерба фонда из-за преднамеренных действий или из-за халатности. В Декларации об учреждении ответственность членов Совета фонда, чья работа не оплачивается, за незначительную халатность и небрежность в работе может быть исключена. Компенсацию за подобные нарушения в работе членов Совета фонда может получить непосредственно фонд. При этом кредиторы могут сами подать соответствующий иск на субсидиарной основе. Статья 182, пункт 2 Закона о лицах и компаниях устанавливает так называемое “Business Judgement Rule”, по которому считается, что член Совета фонда вел себя добросовестно, если в его процессе принятия деловых решений он не опирался на неуместные дела, и должно быть разумно и ясно выражено, что он вел дела с добрыми намерениями по отношению к юридическому лицу и на основе достоверной информации.

5.3. Аудит фонда

В соответствии с § 27 каждый фонд, подлежащий обязательному надзору со стороны Контролирующего органа Лихтенштейна (Foundation Supervisory Authority - англ., Stiftungsaufsichtsbehörde - нем., STIFA) должен назначить аудитора. Таким образом, в случае с общественными фондами, а также с частными фондами, в Уставе которых прямо прописана право проведения добровольного аудита Контролирующим органом Лихтенштейна, возникает прямая обязанность назначение аудитора фонда. Обязанность аудиторов - раз в год проверять, происходило ли управление активами фонда в соответствии с целями этого фонда. Аудиторский отчет предоставляет в STIFA и Совету фонда. Аудитором можно назначить профессионального аудитора-частное лицо, аудиторскую компанию, профессионального трасти или фидуциарную компанию.

Аудитор должен быть независим по отношению к фонду. В частности аудиторами не могут быть следующие лица:

• члены какого-либо органа этого фонда (например, Совета фонда),
• сотрудник фонда,
• кто-либо с тесными семейными связями с членами органов фонда,
• любой из бенефициаров фонда.

Аудитор фонда назначается судебным указом, в рассмотрении дела в местном суде, связанным с назначением аудитора, участвуют члены Совета фонда и представителе STIFA. Предложение о кандидатуре аудитора может быть сделано как учредителем, так и Советом фонда.

В случае с общественным фондом STIFA может проигнорировать обязательство назначения аудитора по запросу фонда в двух случаях:

• активы фонда меньше 750 тысяч швейцарских франков, и фонд не обращается к широкой публике за пожертвованиями и дотациями, а также ведет коммерческую деятельность,
• по другим причинам, например, фонд может вести такую деятельность, что поставит его автоматически под прямой надзор Контролирующего органа, минуя аудитора.

Такой прямой надзор может быть осуществлен, когда активы фонда могут быть легко проверены.

Во всех остальных случаях, когда назначение аудитора обязательно, можно обратиться к процедуре добровольного назначения аудитора в соответствии с Уставом. Проведение добровольного аудита не влечет за собой обязанность надзора Контролирующим органом. К тому же Совет фонда всегда обладает свободой принятия решения о привлечении внешнего аудитора для проверки индивидуальных операций в определенных ситуациях без придания внешнему аудитору статуса исполнительного органа фонда.

5.4. Контролирующий орган и другие исполнительные органы фонда

Контролирующий орган

В соответствии с § 11 учредитель может указать в Уставе фонда, что может быть создан контролирующий орган фонда. Его обязанностью является ежегодная проверка, проводилось ли управление активами фонда и распределение его доходов в рамках цели фонда. Отчет должен быть представлен Совету фонда. В случае если обнаруживается, что Совет фонда не действовал в соответствии с целью фонда и намерениями учредителя, то контролирующий орган должен проинформировать бенефициаров и суд.

Если создан контролирующий орган, бенефициарам не разрешается пользоваться правом на получение и раскрытие информации как указано в § 9 (см. Раздел 6). Они могут только проверять документы фонда и запрашивать информацию о цели и организационной структуре фонда, а также об их собственных права в отношении фонда.

Бенефициары могут требовать предоставление им отчетов контролирующего органа. Учредитель же сам по себе, назначенный через суд аудитор или профессиональный доверенный советник фонда могут быть назначены как контролирующий орган. Так называемый доверенный советник (доверенное лицо) - это один или несколько человек, указанных учредителем, кто имеет достаточный опыт и знания в области права и ведения бизнеса и кто способен выполнять доверенные ему функции. Таким человек может быть, например, адвокат, приходящийся другом учредителю. Доверенный советник не назначается судом, но должен обязательно быть независим по отношению к фонду.

Дополнительные исполнительные органы фонда

В соответствии с § 28 Устав фонда может предполагать назначение дополнительных исполнительных органов фонда. Учредитель полностью волен в создании дополнительных органов фонда, так же как и волен в выборе состава Совета фонда. § 28 указывает, что исполнительные органы должны использоваться “для разграничения одной группы бенефициаров от других, для расчета суммы выплаты, а также когда выплаты должны производиться в адрес бенефициаров, для управления активами, консультирования и помощи Совету фонда, для мониторинга администрирования фонда и проверки, соблюдаются ли цели учредителя, для подготовки и проверки резолюций и внутренних инструкций, а также для контроля за соблюдением прав участников фонда”. Таким дополнительным исполнительным органам может быть предоставлено право консультирования, одобрения решений, подготовки инструкций и право вето на собраниях. Но при этом они не могут иметь права представительства, т.е. действовать от имени фонда без доверенности, но закон не запрещает выдать им подобную доверенность в надлежащем виде.

На практике достаточно часто назначаются протекторы, коллаторы и управляющие активами. Их статус не определяется по закону, поэтому целесообразно подробно указать в учредительных документах их функции. Тем не менее, с течением времени к этим терминам утвердилось определенное смысловое значение. Протектор - лицо, которое является скорее органом наблюдения за действиями фонда и является посредником между Советом фонда и бенефициарами. Обычно протекторы - это люди из семьи учредителя или близкие друзья учредителя или бенефициаров, на чье мнение они могут положиться. Протектору могут быть предоставлены широкие полномочия, включающие в себя право одобрения поправок к Уставу фонда и к Дополнению к уставу, право одобрения решения об отзыве фонда, а также права по назначению и увольнению членов Совета фонда.

В дискреционных фондах коллатор иногда наделяется право выбрать одного бенефициара из общего круга или право выбрать дату, сумму и условия выплаты из средств фонда определенному бенефициару. Часто такие права предоставляются протектору, особенно если коллатор не назначался. И наконец, управляющий активами (asset manager) иногда может быть назначен на добровольной основе для управления банковскими активами и может иметь некоторые права по распоряжению такими активами в банках.

5.5 Представитель

В соответствии со статьей 239 Закона о лицах и компаниях фонды могут назначать своего представителя (Representative - англ.) для представительства интересов фонда перед государственными органами Лихтенштейна. Представитель выступает агентом фонда и в силу закона может получать официальные обращения и быть контактным лицом для любых государственных органов: от местных судов до административных департаментов. Государственный реестр может отказать в назначении представителя, если представительство фонда уже достаточно обеспечено или фонд имеет адрес для доставки официальной корреспонденции на территории Лихтенштейна. Если же у фонда нет представителя и в то же время вышеназванные условия не соблюдаются, то фонд может быть отозван и ликвидирован, если официальный запрос Государственного реестра по исправлению ситуации будет проигнорирован. Представитель должен быть назначен одновременно с подписанием Декларации об учреждении, а в случае с фондами, подлежащими обязательной регистрации в реестре, имя представителя должно быть занесено в Государственный реестр. В этом случае его имя будет обозначено в выписке из реестра. Для фондов, неподлежащих обязательной регистрации, имя представителя должно быть занесено в уведомление о создании. Однако, стоит помнить, что содержание уведомления о создании не раскрывается третьим лицам. Но это правило не распространяется на раскрытие информации местным полицейским органам, таким как Подразделение финансовой разведки Лихтенштейна (Liechtenstein Financial Intelligence Unit (FIU; www.fiu.llv.li) и Служба по надзору за финансовыми рынками Лихтенштейна (Liechtenstein Financial Market Authority (FMA; www.fma-li.li).